刑法第一百六十六條對為親友非法牟利罪作出規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，為親友非法牟利罪的表現(xiàn)形式為，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位（以下簡稱國有企事業(yè)單位）的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品。根據(jù)監(jiān)察法實施條例第二十九條規(guī)定，監(jiān)察機關依法調查公職人員涉嫌徇私舞弊犯罪，其中包括為親友非法牟利罪。
實踐中，為親友非法牟利罪的適用面臨兩個主要問題：一是對該罪的構成和證據(jù)認定標準存在爭議；二是基于第一個原因，導致對該罪的調查和追訴較少。對此問題，需要認真研究，嚴格依規(guī)依紀依法，斬斷利用公權力進行非法牟利和利益輸送的腐敗鏈條。
一、理解立法原意，認識查處為親友非法牟利罪的重要意義
國有企事業(yè)單位在市場經(jīng)濟一線，職務犯罪的新手段較多，要清醒認識到為親友非法牟利罪的嚴重危害，認識查處該罪的現(xiàn)實意義。面對不斷加大的反腐敗力度，一些國有企業(yè)領導干部錯誤地認為，只要自己不把錢裝進個人口袋，利用“代言人”和“白手套”，設立“影子公司”，把任職企業(yè)的利益輸送出去，紀檢監(jiān)察機關就拿他沒辦法。從立法本意上說，之所以設立該罪，核心目的也在于防范和制止個別別有用心的領導干部利用這種有別于直接貪污受賄行為的所謂法律空子，為身邊人大肆斂財。加大對這方面犯罪的查處，有利于打擊“靠山吃山”、“靠企吃企”的腐敗行徑，持續(xù)釋放全面從嚴治黨嚴的主基調。
二、厘清該罪與違紀、此罪與彼罪的關系，堅決斬斷伸向國有資產(chǎn)的黑手
一要厘清該犯罪行為和一般違紀行為的界限。根據(jù)黨紀處分條例第八十七條規(guī)定，縱容、默許配偶、子女及其配偶等親屬、身邊工作人員和其他特定關系人利用黨員干部本人職權或者職務上的影響謀取私利，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴重警告處分。根據(jù)黨紀處分條例第九十七條規(guī)定，黨員領導干部的配偶、子女及其配偶，違反有關規(guī)定在該黨員領導干部管轄的地區(qū)和業(yè)務范圍內(nèi)從事可能影響其公正執(zhí)行公務的經(jīng)營活動……該黨員領導干部應當按照規(guī)定予以糾正。在職務行為規(guī)范方面，為親友非法牟利罪與上述兩條黨紀規(guī)定有相似之處，但是，在行為性質和嚴重程度方面，有著根本不同。一方面體現(xiàn)在主觀方面，上述違紀行為的主觀方面有可能是間接故意，甚至是過失，但為親友非法牟利罪的主觀方面只能是直接故意，即行為人故意為親友非法牟利，且明確認識到自己的行為可能使公共財產(chǎn)、國家利益遭受重大損失，仍然積極追求這種損公肥私的結果。另一方面體現(xiàn)在客觀方面，為親友非法牟利罪表現(xiàn)為競業(yè)禁止、價格反常、質量不達標等明顯違背市場經(jīng)濟規(guī)則的行為，后果是造成了公共利益的重大損失，而上述違紀行為構成則無這個硬性要求。
二要厘清該罪與受賄罪、貪污罪等職務犯罪的區(qū)別。本罪和受賄罪的區(qū)別在于本罪往往表現(xiàn)為侵吞的是犯罪主體任職企事業(yè)單位的資產(chǎn)和利益，而受賄罪需要行賄人支付財物等經(jīng)濟利益給受賄人。本罪和貪污罪的區(qū)別在于本罪要求其親友實施了一定的經(jīng)營行為，并且獲得了所謂的“利潤”，而貪污罪則往往表現(xiàn)為直接侵吞國有資產(chǎn)等行為。這些職務犯罪行為，均嚴重損害國家和集體利益，嚴重危害正常經(jīng)濟管理秩序，均需依法予以嚴肅打擊。
三、精準把握法律概念的內(nèi)涵和外延，依法適用為親友非法牟利罪
一是關于“親友”的認定。對此存在兩種不同觀點，一種認為，對“親友”應該嚴格認定，甚至認為“親友”應該界定在刑法上的近親屬的范圍，等于只有“親”而沒有“友”；另一種認為，對“親友”應作寬泛解釋，即只要是他人，就構成“親友”， “親”尚有范圍，“友”的范圍可以無限大。筆者認為，對“親友”范圍的把握，應忠于立法原意，問題的核心在于，行為人為何要冒著風險為“親友”非法牟利，本質上在于和其親友有情感上的緊密聯(lián)系，有利益上的較強瓜葛，如果沒有情感聯(lián)系和利益關聯(lián)這兩個特征，行為人也就沒有了為其非法牟利的動機和目的。“親友”主要應界定為以下三類人員：親人，包括配偶、直系親屬、三代以內(nèi)旁系親屬、兒女姻親等；情人、身邊工作人員等特定關系人；具有利益關聯(lián)的朋友，這一類人員，可以從其日常交往、有無其他經(jīng)濟往來、有無利益約定和承諾等方面，去判斷兩者之間是否具有利益關聯(lián)。
二是關于明顯高于和低于市場價格的認定。目前，關于為親友非法牟利罪可供參考的相關規(guī)定主要有以下兩條。第一，《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第十三條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）造成國家直接經(jīng)濟損失在十萬元以上的；（二）使其親友非法獲利數(shù)額在二十萬元以上的；（三）造成有關單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷、解散的；（四）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。第二，《關于印發(fā)〈全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要〉的通知》第九條規(guī)定，對于民法典第五百三十九條規(guī)定的明顯不合理的低價或者高價，人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以認定。轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
具體到本罪，筆者認為，可以參照上述兩條規(guī)定的精神來作出判斷，但不能生搬硬套，理由在于：一是民法條文的解釋相對于刑法條文的解釋，可以寬松一些，而本罪作為刑法法條，如果在認定標準方面上下浮動30%，則很有可能失之于寬，特別是為親友非法牟利罪的涉案金額往往特別巨大，上下浮動30%會出現(xiàn)非常高的數(shù)額偏差。二是防止被不法分子鉆空子。如果明確規(guī)定上下浮動30%以上才構成價格異常，則有可能導致一些別有用心的犯罪分子把犯罪數(shù)額控制在波動29.9%以內(nèi)，從而規(guī)避犯罪。三是在具體案件把握中要實事求是、客觀公正。既要看價格偏差的幅度，也要看價格偏差的絕對值；既要看單次交易的價格，也要看整體交易行為持續(xù)的時間、交易頻次、給公共財產(chǎn)最終造成的損失總額等；既要看日常物價水平和日常交易規(guī)范，也要考慮有無特殊時期和特殊原因導致市場價格劇烈波動等客觀因素影響。綜上，目前還應該秉持“以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以認定”的原則規(guī)定，待司法實踐領域經(jīng)過一段時間的探索總結后，適時出臺進一步的法律解釋細則，對認定標準和重大損失、特別重大損失等嚴重情形作出細化。
三是關于價格認定的機構。為保障價格認定的嚴肅性，價格認定職責原則上由政府價格主管部門下屬的價格認定機構承擔。