勞務派遣用工作為一種特殊用工方式，有利于整合勞動力市場信息，促進勞動力市場分工及專業(yè)化，尤其是有利于更及時、便捷地滿足一些用工單位的臨時性用工需求。勞務派遣關系不同于勞動者與用人單位直接建立的勞動關系，勞務派遣法律關系涉及三方主體，分別是勞動者、勞務派遣單位與用工單位，由此產(chǎn)生三重法律關系。對于勞務派遣關系的認定，本期小編圍繞這一主題整理了相關的裁判規(guī)則、專家觀點以及法律法規(guī)，供讀者參閱。
裁判規(guī)則
1. 長期從事主營業(yè)務的勞務派遣人員與用工單位存在勞動關系——陳某訴江蘇B果汁公司確認勞動關系糾紛案
【案例要旨】勞動者系長期從事主營業(yè)務的勞務派遣人員，用人單位通過勞務派遣規(guī)避法定責任，損害了勞動者的合法權益，應認定勞動者與用人單位之間存在勞動關系。
來源：《人民法院報》 2021年1月21日 第7版
2. 用人單位不得以虛假勞務派遣規(guī)避主體責任——梁某訴某汽車公司勞動爭議案
【案例要旨】用人單位通過虛假勞務派遣規(guī)避主體責任的行為違反誠實信用原則，侵害了勞動者的合法權益。人民法院應依據(jù)雙方的實質(zhì)法律關系進行審查認定，判令實際用人單位承擔相應的主體責任。
來源：廣東法院勞動爭議十大典型案例
3. 區(qū)分勞務派遣與勞務外包的明顯標志是對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制權主體不同——程某某訴劉某某、上海康德萊企業(yè)發(fā)展集團股份有限公司和上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司健康權糾紛案
【案例要旨】區(qū)分勞務派遣與勞務外包的明顯標志是對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制權主體不同；在勞務派遣中，用工單位雖未與勞動者建立勞動關系，但實際上對勞動者進行管理控制，在勞務外包中，用工單位不僅未與勞動者建立勞動關系，而且也不參與對勞動者的管理控制。
審理法院：上海市第二中級人民法院
來源：上海市第二中級人民法院網(wǎng)
4. 用工單位不得借勞務外包之名行勞務派遣之實——黃某訴蘇州某公司、南京某公司勞動合同糾紛案
【案例要旨】用人單位可以通過業(yè)務外包等方式，降低用工成本，提高工作效率，但不得以“勞務外包”之名行“勞務派遣”之實，排除自身法定責任，侵害勞動者合法權益。
審理法院：江蘇省南京市中級人民法院
來源：江蘇法院2019年度勞動爭議十大典型案例
5. 服務外包公司向勞動者支付工資并提供一定工作條件，應認定勞動者為被派遣勞動者，雙方存在勞動關系——張某訴某服務外包公司確認勞動關系糾紛案
【案例要旨】服務外包公司與用工平臺簽訂的承攬合同內(nèi)容實質(zhì)上類似勞務派遣協(xié)議，服務外包公司向勞動者支付工資并提供一定工作條件，應認定勞動者為被派遣勞動者，服務外包公司為用人單位，雙方成立勞動關系。
審理法院：江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院（原吳縣市法院）
來源：江蘇法院網(wǎng) 2021年6月17日
6. 派遣單位招用勞動者并將其派遣到用工單位工作，派遣單位與勞動者之間存在從屬性的管理與被管理關系，成立勞動關系——王某某訴博爾塔拉蒙古自治州正通安保服務有限責任公司確認勞動關系糾紛案
【案例要旨】具有勞務派遣主體資格的用人單位招錄勞動者并將其派遣到用工單位工作，派遣單位向勞動者支付報酬，勞動者為用工單位工作，派遣單位與勞動者之間存在從屬性的管理與被管理關系，成立勞動關系。
案號：(2022)新民再86號
審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院
來源：法信精選
司法觀點
一、 勞務派遣法律關系認定的一般情形
1.形式要件：勞務派遣法律關系涉及三方主體。
勞務派遣法律關系在形式要件上涉及三方主體，分別是勞動者、勞務派遣單位與用工單位。由此產(chǎn)生三重法律關系：一是勞務派遣單位與勞動者的勞動合同關系，雙方形成訂立勞動合同的合意；二是勞務派遣單位與用工單位的民事合同關系，雙方形成訂立勞務派遣協(xié)議的合意，勞務派遣單位將勞動者派遣至用工單位工作；三是勞動者與用工單位系實際用工關系，勞動者向用工單位提供勞務，用工單位對勞動者指揮監(jiān)督。
2.實質(zhì)要件：勞動力雇傭與使用相分離。
普通勞動關系是勞動者向用人單位提供勞動力、接受用人單位的監(jiān)督以獲取勞動報酬。然而在勞務派遣法律關系中，勞動者受勞務派遣單位的雇傭，卻向用工單位提供勞動力。勞動力的雇傭與使用相分離是勞務派遣法律關系區(qū)別于其他法律關系的本質(zhì)特征。
（摘自黃祥青主編：《類案裁判方法精要（第一輯）》，人民法院出版社2020年版，第163~164頁。）
二、勞務外包與勞務派遣的區(qū)別
勞務外包和勞務派遣是兩種完全不同的用工模式。兩者實質(zhì)性的區(qū)別：
1.服務性質(zhì)不同。
對用工單位而言，勞務派遣公司提供的是派遣工；而勞務外包提供的卻是針對某個相對獨立項目的全部勞務服務。
2.合同性質(zhì)不同。
勞務派遣簽訂的是勞務派遣合同，勞務外包簽訂的是勞務外包合同，服務性質(zhì)不同協(xié)議性質(zhì)也完全不同。勞務派遣協(xié)議中用工單位是以派遣公司提供的派遣工數(shù)量結算費用，結算方法是“工作人數(shù)乘單價”。勞務外包協(xié)議中發(fā)包單位依據(jù)承包方完成的工作量結算費用，結算方法是“工作數(shù)量乘單價”。
3.形成的法律關系不同。
勞務派遣中，涉及勞務派遣單位、用工單位及勞動者，勞務派遣單位與用工單位之間構成勞動力租賃合同關系，勞務派遣單位與勞動者之間構成勞動合同關系，用工單位與勞動者之間構成用工管理合同關系。在勞務外包中，則涉及用工單位、外包單位及勞動者，其中，用工單位與外包單位之間構成委托合同關系，外包單位與勞動者之間構成勞動合同關系，但是，用工單位與勞動者之間并不構成任何直接法律關系，不存在類似于勞務派遣中的用工管理合同關系。
4.服務主體不同。
勞務派遣單位必須是嚴格按照勞動合同法和公司法相關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元1 的法人實體。勞務外包中的承包方可以是法人或其他實體，也可以是個人（不建議發(fā)包給個人，實際中個人外包往往會被判定為勞動關系）。
5.勞務派遣合同中，用工單位要求勞務派遣單位必須與勞動者簽訂勞動合同。
在派遣協(xié)議中，按照《勞動合同法》的要求，應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任，明確勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。
6.用工風險的承擔不同。
勞務外包中，承包人招用勞動者的用工風險與發(fā)包人無關，發(fā)包人與承包人自行承擔各自的用工風險，各自的用工風險完全隔離；勞務派遣作為一種勞動用工方式，用工單位系勞務派遣三方法律關系中的一方主體，需承擔一定的用工風險，比如勞務派遣單位違法給被派遣勞動者造成損害的，用工單位與勞務派遣單位需承擔連帶賠償責任。
7.經(jīng)營資質(zhì)要求不同。
勞務外包中的承包人一般都沒有特別的經(jīng)營資質(zhì)要求，除非有特別法的規(guī)定；勞務派遣單位必須是嚴格按照勞動合同法規(guī)定設立的、獲得勞務派遣行政許可的法人實體。
8.適用法律不同。
在勞務派遣中，勞動者遭受損害的，用工單位按《勞動合同法》承擔賠償責任。勞務外包中的用工單位與外包單位之間適用《合同法》2 ，按雙方的委托合同承擔權利義務，用工單位對勞動者不承擔責任。如果勞動者對第三人侵權，則適用《侵權責任法》第34條第1款1 之規(guī)定，由外包單位作為用人單位對第三人承擔侵權責任。而在勞務派遣中，勞動者遭受損害的，用工單位按《勞動合同法》承擔賠償責任，如果勞動者因履職對第三人侵權，用工單位要與勞動者按照過錯程度承擔連帶賠償責任。
（摘自閆謙遜編著：《勞動爭議案件審判參考》，人民法院出版社2018年版，第310~311頁）
注：1. 編者注：按《勞動合同法》（2012修正）第57條，此處應為二百萬元。
2. 編者注：《合同法》已廢止，此處應適用《民法典》。
3. 編者注：《侵權責任法》已廢止，此處應適用《民法典》第1191條第1款。
法律條文
1. 《中華人民共和國勞動合同法》(2012年修正)
第五十八條 【勞務派遣單位、用工單位及勞動者的權利義務】勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。
勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
第五十九條 【勞務派遣協(xié)議】勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。
用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。
第六十六條 【勞務派遣的適用崗位】勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定。
第六十七條 【用人單位不得自設勞務派遣單位】用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
2. 《中華人民共和國勞動合同法實施條例》
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設立的勞務派遣單位。
第二十九條 用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。
第三十條 勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
3. 《勞務派遣暫行規(guī)定》
第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。
附：陳某訴江蘇B果汁公司確認勞動關系糾紛案
【案情】
陳某于2016年7月8日經(jīng)勞務派遣至北京A果汁公司推銷品牌果汁，2018年11月被劃歸北京A果汁公司控股的子公司江蘇B果汁公司管理。陳某工作期間一直在相同地點相同崗位工作，受北京A果汁公司、江蘇B果汁公司管理并發(fā)放工資。2019年9月15日，江蘇B果汁公司告知勞務派遣公司不再進行派遣，陳某離開江蘇B果汁公司，不再上班。后陳某因不服勞動人事爭議仲裁委員會裁決，訴至法院請求確認其與江蘇B果汁公司自2016年7月至2019年9月期間存在勞動關系。
【分歧】
本案爭議焦點在于陳某與江蘇B果汁公司是否存在勞動關系，就此存在以下兩種觀點：
第一種觀點認為，陳某系經(jīng)勞務派遣至江蘇B果汁公司工作，陳某與勞務派遣公司形成了勞動關系，與江蘇B果汁公司不存在勞動法意義上的勞動關系。
第二種觀點認為，陳某長期處于江蘇B果汁公司主營業(yè)務崗位，與勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性工作崗位實施的法律規(guī)定不符；江蘇B果汁公司通過勞務派遣規(guī)避用人單位法定責任，損害了陳某的合法權益，應認定陳某與江蘇B果汁公司存在勞動關系。
【評析】
筆者贊同第二種觀點。理由如下：
1.勞務派遣用工僅限于在臨時性、輔助性或者替代性的崗位上實施。勞動合同法對勞務派遣用工形式作出了嚴格規(guī)范和限制，其在第六十六條明確，勞務派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性的崗位上實施。其中，臨時性崗位的存續(xù)時間不超過六個月，輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位，替代性崗位是指一定期間內(nèi)替代用工單位勞動者工作的崗位。因此，被派遣勞動者從事主營業(yè)務或是在用工單位工作存續(xù)時間超過六個月而未重新派遣的，不符合勞務派遣的法律規(guī)定，不應當以勞務派遣性質(zhì)認定勞動者與用工單位的法律關系。本案陳某雖然以勞務派遣形式在江蘇B果汁公司工作，但自2015年7月8日至2018年9月15日一直從事品牌果汁銷售崗位，其與江蘇B果汁公司的法律關系不應認定為勞務派遣關系。
2.從事主營業(yè)務崗位的勞務派遣人員與用工單位存在勞動關系。根據(jù)原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規(guī)定，在具備主體資格的前提下，用工單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但勞動者受用工單位管理且勞動者提供的勞務系用工單位業(yè)務的組成部分時，勞動者與用工單位的勞動關系成立。同時，用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同，但在雙方實際履行了勞動權利和義務的情況下，應當認定存在事實勞動關系。實踐中，這種權利和義務具體體現(xiàn)在勞動者為用人單位提供勞動、接受管理、遵守勞動紀律、獲得勞動報酬等。由此，陳某工作期間一直在相同地點相同崗位工作，由北京A果汁公司、江蘇B果汁公司發(fā)放工資并受其管理，應當認定陳某與用工單位存在勞動關系。
3.勞動者與具有關聯(lián)關系且用工混同的用人單位自用工之日起建立勞動關系。參照最高人民法院第15號指導性案例，具有關聯(lián)關系且存在用工混同的母公司和子公司之間，會形成人格混同，對外債務應當承擔連帶責任。由于用工混同會帶來舉證證明、責任區(qū)分等困難，故由關聯(lián)公司承擔連帶責任更有利于規(guī)范勞動管理秩序及保護勞動者的合法權益。因此，根據(jù)勞動合同法第七條及勞動合同法實施條例第十條，由于北京A果汁公司與江蘇B果汁公司系母、子公司且用工混同，兩者均應對未與陳某簽訂勞動合同的行為承擔連帶責任；陳某非因本人原因由北京A果汁公司被安排至江蘇B果汁公司工作，且工作地點、性質(zhì)處于延續(xù)狀態(tài)，故陳某選擇江蘇B果汁公司作為勞動合同相對人主張與其存在勞動關系應予支持。