特邀嘉賓
閆 巖 南通市紀(jì)委監(jiān)委第五審查調(diào)查室干部
張本漢 南通市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
張藝恒 南通市人民檢察院第三檢察部檢察官助理
沙 楠 南通市中級(jí)人民法院刑二庭員額法官
編者按
本案中，楊彬違規(guī)經(jīng)營(yíng)防水材料公司，并通過(guò)陳某某向工程總承包方打招呼，承接多個(gè)防水工程后經(jīng)營(yíng)獲利，該行為應(yīng)如何定性？楊彬?qū)?89萬(wàn)元放在姜某處“理財(cái)”，約定年化收益12%，后姜某將其中797萬(wàn)元用于投資項(xiàng)目，楊彬收到“利息”共計(jì)277萬(wàn)元，是否構(gòu)成受賄？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
楊彬，男，2003年4月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任江蘇省南通市公安局辦公室主任，南通市通州區(qū)副區(qū)長(zhǎng)、公安局局長(zhǎng)，南通市崇川區(qū)副區(qū)長(zhǎng)、公安分局局長(zhǎng)等職。
違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。2015年至2021年，楊彬違規(guī)實(shí)際經(jīng)營(yíng)南通某防水材料有限公司，通過(guò)甲公司（國(guó)有公司）董事長(zhǎng)陳某某（系楊彬同學(xué)，二人關(guān)系密切）向工程總承包方打招呼的方式，承接多個(gè)工程項(xiàng)目的防水工程，共計(jì)獲利341萬(wàn)余元。
徇私枉法罪。楊彬在擔(dān)任南通市通州區(qū)公安局局長(zhǎng)期間，違規(guī)要求下屬變更強(qiáng)制措施使犯罪嫌疑人實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)控制，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。
受賄罪。2016年至2021年，楊彬利用職務(wù)上的便利，以及利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為相關(guān)單位和個(gè)人在案件查處、項(xiàng)目承攬等方面提供幫助，非法收受他人所送財(cái)物共計(jì)1580.7萬(wàn)余元。
其中，2018年上半年，楊彬利用擔(dān)任南通市通州區(qū)副區(qū)長(zhǎng)、公安局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，在案件查處方面為乙公司法定代表人姜某謀取利益。2018年至2021年，楊彬以理財(cái)名義將889萬(wàn)元分四筆放于姜某處，并約定年息為12%，姜某并無(wú)投資、理財(cái)需要，直至2020年下半年才將其中797萬(wàn)元用于投資項(xiàng)目。楊彬以理財(cái)收息名義收受姜某所送財(cái)物共計(jì)277萬(wàn)元。
2017年至2021年，楊彬利用職務(wù)便利，為丙公司在工程項(xiàng)目承接、案件查處等事項(xiàng)上提供幫助，后安排特定關(guān)系人許某某代為收受丙公司法定代表人張某所送財(cái)物共計(jì)850萬(wàn)元。
2018年至2020年8月，楊彬利用職務(wù)便利，為某家具公司謀取利益，后在該公司定制高端家具和櫥柜共計(jì)價(jià)值52.9萬(wàn)余元，2019年9月底所有產(chǎn)品安裝完成后楊彬僅支付貨款30萬(wàn)元，該公司法定代表人趙某某為表示感謝，表示剩余款項(xiàng)無(wú)需支付。2021年7月和12月，楊彬因擔(dān)心被查處，又向該公司轉(zhuǎn)賬20萬(wàn)元。
查處過(guò)程：
【立案審查調(diào)查】2021年12月1日，南通市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)楊彬涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查。2022年1月6日，經(jīng)江蘇省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)楊彬采取留置措施；同年4月5日，對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。
【移送審查起訴】2022年11月7日，南通市監(jiān)委將楊彬涉嫌受賄罪一案移送南通市人民檢察院依法審查起訴。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年11月22日，經(jīng)南通市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)南通市委批準(zhǔn)，決定給予楊彬開(kāi)除黨籍處分；由南通市監(jiān)委給予其開(kāi)除公職處分。
【提起公訴】2022年12月7日，南通市人民檢察院以楊彬涉嫌徇私枉法罪、受賄罪向南通市中級(jí)人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年10月8日，南通市中級(jí)人民法院判決楊彬犯受賄罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金一百五十萬(wàn)元；犯徇私枉法罪，判處有期徒刑三年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年六個(gè)月，并處罰金一百五十萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。
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楊彬違規(guī)經(jīng)營(yíng)防水材料公司，并通過(guò)陳某某向工程總承包方打招呼，承接多個(gè)防水工程后經(jīng)營(yíng)獲利，該行為應(yīng)如何定性？
閆巖：判斷楊彬上述行為是違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)還是受賄犯罪，可以從經(jīng)營(yíng)行為是否客觀存在、交易獲利是否正當(dāng)合理、獲取利益與職權(quán)是否關(guān)聯(lián)等三個(gè)方面進(jìn)行分析。
首先，交易行為客觀存在。經(jīng)查，楊彬在經(jīng)營(yíng)南通某防水材料公司過(guò)程中，確實(shí)投入資金、人力等成本。楊彬在與工程總承包方簽訂合同后，實(shí)際購(gòu)買了相關(guān)材料，并就貨物的運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、具體使用等與工程總承包方對(duì)接，交易方式及流程與正常合法的市場(chǎng)交易相同，交易行為客觀存在。
其次，交易獲利具有一定合理性。根據(jù)相關(guān)證據(jù)，楊彬經(jīng)營(yíng)的防水材料公司的毛利率雖然比行業(yè)平均毛利率微高，但考慮到其使用的防水材料品牌在同行業(yè)間具有較高的知名度，品牌有一定溢價(jià)，其獲利稍高具有一定合理性。
最后，項(xiàng)目獲利與楊彬職權(quán)無(wú)直接聯(lián)系。楊彬主要通過(guò)其同學(xué)陳某某向工程總承包方打招呼的方式獲取防水工程，即商業(yè)機(jī)會(huì)，后通過(guò)投入成本、實(shí)際經(jīng)營(yíng)獲得利潤(rùn)。商業(yè)機(jī)會(huì)屬于非財(cái)產(chǎn)性利益，收受商業(yè)機(jī)會(huì)的一般不以受賄論處。相關(guān)證據(jù)證實(shí)，楊彬作為南通市通州區(qū)公安局局長(zhǎng)，并沒(méi)有直接決定相關(guān)工程必須使用其經(jīng)營(yíng)的公司防水材料的權(quán)力，也未利用職權(quán)或者職務(wù)影響為陳某某以及相關(guān)工程總承包方謀利。楊彬上述行為不符合受賄罪的構(gòu)成要件。
楊彬雖不構(gòu)成受賄罪，但其作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，違規(guī)經(jīng)營(yíng)公司并獲取利益的行為，違反了2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。相關(guān)違紀(jì)所得已收繳。
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楊彬?qū)?89萬(wàn)元放在姜某處“理財(cái)”，約定年化收益12%，后姜某將其中797萬(wàn)元用于投資項(xiàng)目，楊彬收到“利息”共計(jì)277萬(wàn)元，為何認(rèn)定其構(gòu)成受賄？犯罪數(shù)額如何認(rèn)定？
張本漢：楊彬以理財(cái)收息名義收受姜某所送277萬(wàn)元，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。在審理過(guò)程中，我們主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考量：
第一，從雙方的主體地位來(lái)看，雙方并非平等民事主體關(guān)系。楊彬利用職務(wù)便利在案件查處等方面為姜某提供幫助后，在明知姜某不缺資金的情況下，主動(dòng)向姜某提出理財(cái)收息要求；而姜某向楊彬提出請(qǐng)托事項(xiàng)并獲得關(guān)照后，在沒(méi)有資金需求、沒(méi)有明確投資意向的情況下，答應(yīng)幫助楊彬“理財(cái)”。雙方地位不平等，系請(qǐng)托與被請(qǐng)托的關(guān)系。
第二，從客觀行為表現(xiàn)看，楊彬與姜某之間除了約定年化收益12%外，從未對(duì)投資項(xiàng)目的方式、收益、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)及返還期限等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商。姜某拿到款項(xiàng)后，短時(shí)間并未使用，兩年后才將其中797萬(wàn)元用于投資項(xiàng)目，上述行為明顯有悖于正常的投資理財(cái)行為。
第三，從主觀故意來(lái)看，所謂的理財(cái)利息實(shí)質(zhì)是楊彬利用職務(wù)便利為姜某謀取利益的對(duì)價(jià)，楊彬與姜某二人對(duì)此心知肚明。綜上，楊彬以理財(cái)收息名義接受利益輸送，本質(zhì)上系權(quán)錢交易，構(gòu)成受賄罪。
張藝恒：委托理財(cái)型受賄，表現(xiàn)為國(guó)家工作人員以民間借貸或理財(cái)?shù)拿x，將資金“出借”給請(qǐng)托人，由此收取高額的“利息”。委托理財(cái)型受賄的數(shù)額認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)行受賄雙方達(dá)成的合意內(nèi)容，即對(duì)“收益”的收取情形進(jìn)行判斷。需要注意區(qū)分兩種不同情形：一是請(qǐng)托人沒(méi)有實(shí)際用款需求或理財(cái)計(jì)劃，仍然送給國(guó)家工作人員高額“收益”的，應(yīng)當(dāng)將國(guó)家工作人員收受的全部“收益”數(shù)額認(rèn)定為受賄數(shù)額；二是請(qǐng)托人具有實(shí)際用款需要或投資理財(cái)計(jì)劃，但給予國(guó)家工作人員的回報(bào)明顯高于正常市場(chǎng)投資收益的，應(yīng)當(dāng)扣除正常市場(chǎng)投資收益部分后計(jì)算受賄數(shù)額。
根據(jù)在案證據(jù)，2018年至2021年，楊彬共存放889萬(wàn)元于姜某處“理財(cái)”，并獲得“收益”277萬(wàn)元。從客觀上看姜某沒(méi)有借款需求，楊彬與姜某之間的理財(cái)協(xié)議僅系權(quán)錢交易的工具，是虛假的意思表示，本質(zhì)上姜某系通過(guò)支付高息的形式向楊彬輸送利益，因此277萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為受賄數(shù)額。至于姜某2020年下半年使用其中797萬(wàn)元投資的行為，兩年的時(shí)間跨度說(shuō)明姜某并無(wú)資金使用需求，其間給付所謂利息亦無(wú)依據(jù)，恰恰證明楊彬與姜某所謂理財(cái)并非真實(shí)理財(cái)行為，雙方對(duì)以理財(cái)名義進(jìn)行權(quán)錢交易持故意態(tài)度，且楊彬?qū)澈罄m(xù)是否使用資金并不關(guān)心也不知情，楊彬主觀上只想獲得約定的利息，客觀上也如約獲得了約定利息，與該筆資金使用與否沒(méi)有直接聯(lián)系，故該情節(jié)不影響楊彬受賄事實(shí)及受賄金額的認(rèn)定。
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2017年至2021年，楊彬利用職務(wù)便利為丙公司提供幫助，通過(guò)特定關(guān)系人許某某收受財(cái)物850萬(wàn)元，許某某是否構(gòu)成受賄共犯？在證據(jù)審查上應(yīng)注意哪些方面？
張本漢：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。
實(shí)踐中，特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員構(gòu)成共同受賄犯罪，需滿足“通謀+占有”兩個(gè)要件。通謀，即特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員對(duì)為請(qǐng)托人謀取利益并收受請(qǐng)托人財(cái)物有犯意聯(lián)絡(luò)。比如，一方進(jìn)行轉(zhuǎn)達(dá)、告知，另一方表示認(rèn)可、默許，等等。占有，即特定關(guān)系人基于與國(guó)家工作人員的特殊關(guān)系，占有請(qǐng)托人財(cái)物，只要國(guó)家工作人員明知即可。本案中，相關(guān)證據(jù)證實(shí)，許某某主觀上沒(méi)有與楊彬就利用其職務(wù)便利為丙公司謀取利益形成通謀，客觀上沒(méi)有向楊彬轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，也沒(méi)有與楊彬相互配合實(shí)施利用楊彬的職務(wù)便利為丙公司謀取利益的行為，僅僅是在楊彬安排下代收相關(guān)賄賂款轉(zhuǎn)交給楊彬，在楊彬與丙公司之間的行受賄關(guān)系中介入并不深，不符合共同受賄“通謀+占有”的要件標(biāo)準(zhǔn)。所以，針對(duì)該起事實(shí)，許某某與楊彬之間沒(méi)有形成受賄共犯關(guān)系。
張藝恒：特定關(guān)系人能否構(gòu)成國(guó)家工作人員受賄犯罪的共犯，需要證明特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員基于共同的故意實(shí)施共同的犯罪行為，即特定關(guān)系人主觀上與國(guó)家工作人員形成受賄的通謀，實(shí)施全部或部分受賄犯罪行為。我們?cè)谧C據(jù)審查上，需要集中審查兩方面內(nèi)容：
一是審查特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員的言詞證據(jù)中關(guān)于通謀的內(nèi)容是否能夠相互印證。其中，對(duì)于通謀內(nèi)容的審查，要確認(rèn)雙方主觀上是否具有受賄故意的意思聯(lián)絡(luò)。特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員之間的意思聯(lián)絡(luò)，不僅限于事前明示的犯意聯(lián)絡(luò)，還包括國(guó)家工作人員事中、事后默認(rèn)等情形。需要注意的是，如果雙方供證證明特定關(guān)系人沒(méi)有與國(guó)家工作人員存在犯意聯(lián)絡(luò)，僅是國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人賄賂時(shí)特定關(guān)系人在場(chǎng)或者國(guó)家工作人員安排特定關(guān)系人代為收受，不宜認(rèn)定該特定關(guān)系人系國(guó)家工作人員受賄犯罪的共犯。經(jīng)審查，許某某事前并未與楊彬共謀為丙公司謀取利益并收受財(cái)物，其被楊彬安排前往丙公司法定代表人張某處代收財(cái)物的行為，是獨(dú)立的取財(cái)行為，不能被認(rèn)定為與楊彬之間存在收受丙公司賄賂的通謀。
二是需要審查特定關(guān)系人、國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人關(guān)于收受財(cái)物的言詞證據(jù)以及證明受賄所得贓物流向的物證和書(shū)證。根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定，特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀，實(shí)行全部或部分收受財(cái)物行為就可構(gòu)成受賄罪的共犯。本案中，許某某雖然代替楊彬前往張某處收取賄賂，但是其對(duì)該賄賂錢款并未實(shí)際占有，該錢款仍然處在楊彬的實(shí)際控制下，且楊彬與許某某不存在受賄的通謀，不能認(rèn)定許某某與楊彬構(gòu)成共犯。
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案發(fā)前，楊彬因擔(dān)心被查處，又支付趙某某公司家具款20萬(wàn)元，是否應(yīng)認(rèn)定為受賄？相關(guān)贓款如何追繳？
沙楠：賄賂犯罪是涉財(cái)職務(wù)犯罪，根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定，國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄；國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。這里的“及時(shí)退還”是判斷罪與非罪的界限，主要從三個(gè)方面加以認(rèn)定：第一，客觀上要求接受財(cái)物的人表現(xiàn)為及時(shí)退還；第二，如果沒(méi)有及時(shí)退還，要判斷是否存在阻卻事由，即客觀因素限制；第三，要判斷收受人本身是否有占有財(cái)物的故意。本案中，楊彬在某家具公司定制高端家具和櫥柜共計(jì)價(jià)值52.9萬(wàn)余元，2019年9月底所有產(chǎn)品安裝完成后楊彬僅支付貨款30萬(wàn)元，該公司法定代表人趙某某為感謝楊彬此前的職務(wù)行為，表示剩余款項(xiàng)無(wú)需支付。2021年7月、12月楊彬向該家具公司轉(zhuǎn)賬20萬(wàn)元時(shí)距離家具交付時(shí)間已有兩年之久，中間并無(wú)阻卻退還的客觀事由，楊彬具有占有該部分款項(xiàng)的主觀故意，且退還時(shí)系因擔(dān)心被查處，因此不能認(rèn)定為“及時(shí)退還”。綜上，楊彬不僅具有受賄的主觀故意，且具有受賄的實(shí)行行為，依法構(gòu)成受賄罪。
關(guān)于追贓和量刑。根據(jù)我國(guó)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠。貪污賄賂案件贓款贓物按“不設(shè)時(shí)限，一追到底、永不清零，隨時(shí)發(fā)現(xiàn)隨時(shí)追繳”的原則處理，旨在進(jìn)一步防止犯罪分子藏匿、轉(zhuǎn)移贓款贓物，避免任何人因不法行為獲利。本案中，楊彬及其家屬主動(dòng)歸還某家具公司20萬(wàn)元，是因擔(dān)心楊彬的受賄事實(shí)暴露，系掩蓋犯罪的手段，主動(dòng)歸還行為并非退贓行為，但在量刑時(shí)可作為悔罪情節(jié)予以綜合考量。公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊彬犯受賄罪、徇私枉法罪，事實(shí)清楚，楊彬犯受賄罪，受賄金額1580.7萬(wàn)余元，數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑；犯徇私枉法罪，應(yīng)處五年以下有期徒刑。楊彬在審查起訴階段如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，可以從輕處罰；其自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可依法從寬處理。最終，法院判決楊彬犯受賄罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金一百五十萬(wàn)元；犯徇私枉法罪，判處有期徒刑三年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年六個(gè)月，并處罰金一百五十萬(wàn)元。楊彬認(rèn)罪服判。