【基本案情】
2018年12月至2020年12月，鮑某、張某某在北京新世紀科字電腦技術培訓有限公司開展的高壓電工作業(yè)及焊條電弧焊與碳弧氣刨等電工從業(yè)資格考試中，多次伙同他人以提醒考生離場或遠程幫助考生答題等方式，幫助參加資格考試的考生作弊。2020年12月底，北京新世紀科宇電腦技術培訓有限公司考點的集體組織考試作弊行為因他人舉報而案發(fā)。2021年4月，鮑某、張某某先后投案自首，并被公安機關采取刑事強制措施。
2021年7月28日，北京市大興區(qū)人民檢察院以鮑某、張某某犯組織考試作弊罪提起公訴。北京市大興區(qū)人民法院于2021年8月6日作出判決，以鮑某、張某某犯組織考試作弊罪，分別判處有期徒刑十個月、七個月，緩刑一年。
【主要問題】
電工資格證考試是否屬于“法律規(guī)定的國家考試”，鮑某、張某某的行為是否構成組織考試作弊罪。
【意見分析】
〖意見分歧〗
第一種意見認為，電工從業(yè)資格考試不屬于“法律規(guī)定的國家考試”，鮑某和張某某的行為不構成犯罪。立法和司法解釋對“法律規(guī)定的國家考試”有嚴格要求和限制、本案中張某、鮑某組織作弊的電工從業(yè)資格證考試不屬于法律規(guī)定的國家考試，電工從業(yè)資格證考試是根據(jù)《特種作業(yè)人員安全技術培訓考核管理規(guī)定》設置的，該規(guī)定由原國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局【2018年3月，第十三屆全國人大第一次會議批準《國務院機構改革方案》，組建中華人民共和國應急管理部，不再保留國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局?！恐贫?，是一種由行政規(guī)定設置的行業(yè)性資格考試，未有法律規(guī)范對此種從業(yè)資格考試必須設置作出明確規(guī)定。
第二種意見認為，鮑某和張某某的行為構成組織考試作弊罪。電工從業(yè)資格考試屬于依照《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》（以下簡稱《安全生產(chǎn)法》）設置的特種作業(yè)考試，應解釋為法律和司法解釋所限定的“法律規(guī)定的國家考試”。電工作業(yè)具有高度的危險性，屬于特種作業(yè)，需要通過資格考試對作業(yè)人員的作業(yè)技能進行考驗，對作業(yè)危險進行事前防控。此類從業(yè)資格考試雖然直接依據(jù)行政規(guī)范性文件，但實際源于《安全生產(chǎn)法》的相關規(guī)定，應認定為“法律規(guī)定的國家考試”。
〖意見評析〗
筆者同意第二種意見，鮑某、張某某的行為應評價為組織考試作弊罪。理由如下。
第一，解讀“法律規(guī)定的國家考試”應緊扣立法規(guī)制目的。
判斷某一種考試是否屬于組織考試作弊罪規(guī)定的“法律規(guī)定的國家考試”，應當從該罪的立法規(guī)制目的和立法機關限定考試范圍的特殊規(guī)制意圖去綜合分析判斷。
首先，任何犯罪都圍繞一定的規(guī)制目的而建構，刑法規(guī)范條文的背后是特定規(guī)制目的的承載。法律規(guī)范是為調(diào)和利益沖突而建構，任何規(guī)范條文的背后都是特定規(guī)制目的的縮影，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。在對“法律規(guī)定的國家考試”進行界定時，首先應該充分考慮立法機關規(guī)定該罪的立法規(guī)制目的。《刑法修正案（九）》出臺之前，考試作弊行為多發(fā)，特別是利用信息技術手段實施的考試作弊活動迅速蔓延，形成了相互依賴、分工嚴密的利益鏈條，嚴重危及了社會誠信體系，具有嚴重的社會危害性。而針對考試作弊行為，相應的制裁手段還是以行政處罰為主，僅有少部分作弊行為才會以泄露（獲?。﹪颐孛茏铮欠ㄊ褂酶`聽、竊照專用器材罪人罪處罰。為了嚴肅懲處考試作弊犯罪，維護公平公正的考試秩序，《刑法修正案（九）》增設第284條之一，規(guī)定了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪。
其次，立法機關規(guī)定“法律規(guī)定的國家考試”的目的在于限縮刑事打擊范圍，將打擊的重點限制在國家規(guī)定的各類重要考試上，以保障重要考試的公平公正。我國有各種類型的國家考試，包括國家教育考試、國家資格考試、國家水平考試和國家公務員考試，有近20部法律對“法律規(guī)定的國家考試”作了規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼铱荚囅薅ㄔ凇胺梢?guī)定”這一限定詞下，“兩高”《關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2019］13號）第1條也對“法律規(guī)定的國家考試”的內(nèi)涵與外延作了明確規(guī)定，明確“法律規(guī)定的國家考試”僅限于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律所規(guī)定的考試。根據(jù)有關規(guī)定，下列考試屬于“法律規(guī)定的國家考試”：（1）普通高等學校招生考試、研究室招生考試、高等教育自學考試、成人高等學校招生考試等國家教育考試；（2）中央和地方公務員錄用考試；（3）國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試、國家教師資格考試、注冊會計師全國統(tǒng)一考試、會計專業(yè)技術資格考試、資產(chǎn)評估師資格考試、醫(yī)師資格考試、執(zhí)業(yè)藥師職業(yè)資格考試、注冊建筑師考試、建造師執(zhí)業(yè)資格考試等技術資格考試；（4）其他依照法律由中央或者地方主管部門以及行業(yè)組織的國家考試。
最后，將“考試的范圍”限定在“法律規(guī)定的考試”上，除保障考試公平、公正選拔人才外，也是對特定行業(yè)的風險管控。考試作弊，為達不到專業(yè)要求的人大開方便之門，將使特定行業(yè)人員良莠不齊，增大制造安全事故或責任事故的概率。尤其是特種作業(yè)資格考試本身就是一種控制作業(yè)風險、保障作業(yè)安全的事前防范舉措，考試的真實性和規(guī)范性必須予以特殊保護。
第二，對國家考試的法律依據(jù)判斷應作實質(zhì)性解讀。
“法律規(guī)定的國家考試”范圍不僅包括法律直接規(guī)定的國家考試類型，也應包括落實法律規(guī)定要求的行政規(guī)范文件設置的具體考試類型。“刑法是以固定的文字表述應對不斷變化的生活事實，刑法適用者不可能改變生活事實，只能不斷發(fā)現(xiàn)固定文字表述的新含義?！币缍ā胺梢?guī)定的國家考試”，就必須結合變遷的規(guī)制需要和生活事實對“法律規(guī)定”和“國家考試”進行實質(zhì)性解釋。
第一，國家考試雖是一個社會生活事實，但也是一個規(guī)范事實，判斷的關鍵在于考試組織的依據(jù)和考試本身的重要性。一般而言，國家考試是為了實現(xiàn)特定目的，由國家機關設立、組織和實施的區(qū)分行為。但是本罪中國家考試不要求都是由國家一級依照法律統(tǒng)一組織的全國性考試，有些法律規(guī)定的考試，依照規(guī)定不是由國家一級組織實施，也屬于“法律規(guī)定的國家考試”。如公務員錄用考試，既包括國家統(tǒng)一組織的招錄中央機關及其直屬機構公務員的考試，也包括各省市等地方組織的錄用地方各級機關公務員的考試。判斷某種考試行為是否屬于組織作弊考試罪規(guī)定的國家考試，關鍵不在于考試行為組織者的層級這種形式層面的客觀事實，而在于組織考試的法律依據(jù)和考試的重要性程度。
第二，法律規(guī)定并未明確限定是法律直接規(guī)定了考試的實際類型，按照“兩高＂《關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“法律規(guī)定”中的法律是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，屬于狹義解釋，符合立法者旨在限制“考試”范圍的立法目的?！缎谭ā冯m然將國家考試限定在“法律規(guī)定”范圍之內(nèi)，卻并未限制法律的規(guī)定方式，從文義解釋角度看，法律規(guī)定既可以是法律“直接明確規(guī)定的考試類型”，也可以是授權性的“間接規(guī)定”。即法律規(guī)范未對考試的具體類型作明確規(guī)定，只是明確規(guī)定要組織考試。因此，將“法律規(guī)定”的國家考試理解為“法律間接規(guī)定”，沒有超出一般認知范圍。
從考試實踐看，很多法律規(guī)范不對考試的具體類型作出規(guī)定，而是原則性規(guī)定要實施考試；對于考試的具體類型，則由相關機關結合實踐需要去設置和實施。這種法律間接規(guī)定的考試與法律直接規(guī)定的國家考試在組織主體級別、考試地域范圍、考試影響力等方面具有連帶性、一致性，只有組合起來理解才能使原則性的法律規(guī)定落地實施。最高人民法院公報發(fā)布的案例“上海市崇明區(qū)人民檢察院訴張志杰、陳鐘鳴、包周鑫組織考試作弊案”中也指出，若某部法律中未對國家考試作出直接規(guī)定，但明確規(guī)定由相關國家機關制定有關制度，相關國家機關據(jù)此制定了行政法規(guī)或部門規(guī)章對國家考試作出規(guī)定，則該考試仍應認定為“法律規(guī)定的國家考試”。
第三，電工從業(yè)資格考試屬于法律規(guī)定的國家考試。
法律規(guī)定一般較為原則，具體到細節(jié)，多由下位法在授權范圍內(nèi)予以進一步明確?！缎淌聦徟袇⒖肌罚鄣?/span>1441號］“王學軍等人非法獲取國家秘密、非法出售、提供試題、答案案”中指出：“實踐中不能簡單機械地要求法律條文必須出現(xiàn)考試的明確表述，部分考試可以由法律作出隱含式原則性規(guī)定，行政法規(guī)和部門規(guī)章進行明確細化”。
首先，電工從業(yè)資格考試的設置有《安全生產(chǎn)法》的充分授權。《安全生產(chǎn)法》第10條第1款規(guī)定：“國務院應急管理部門依照本法，對全國安全生產(chǎn)工作實施綜合監(jiān)督管理；縣級以上地方各級人民政府應急管理部門依照本法，對本行政區(qū)域內(nèi)安全生產(chǎn)工作實施綜合監(jiān)督管理?！钡?0條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位的特種作業(yè)人員必須按照國家有關規(guī)定經(jīng)專門的安全作業(yè)培訓，取得相應資格，方可上崗作業(yè)。特種作業(yè)人員的范圍由國務院應急管理部門會同國務院有關部門確定?！笨梢?，《安全生產(chǎn)法》明確授權國務院應急管理部門對國家安全生產(chǎn)工作實施監(jiān)督管理，并對特種作業(yè)人員上崗作業(yè)需取得相應資格作出直接規(guī)定。上述規(guī)定雖然沒有出現(xiàn)“考試”的表述，但是明確要取得相應資格；如何衡量和判斷特定人員是否具有作業(yè)資格，考試就是取得資格的一種方式。實踐中各省級安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門負責組織特種作業(yè)資格考試，也是通過組織理論考試和技能測試相結合的形式對相關人員的從業(yè)能力進行考核。
其次，特種作業(yè)資格考試是行政管理部門依照法律規(guī)定在行政規(guī)范性文件中設置的國家考試類型。原國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局依據(jù)《安全生產(chǎn)法》《行政許可法》等有關法律、行政法規(guī)，制定了《特種作業(yè)人員安全技術培訓考核管理規(guī)定》。該規(guī)定明確規(guī)定：“特種作業(yè)人員必須經(jīng)專門的安全技術培訓并考核合格，取得中華人民共和國特種作業(yè)操作證（以下簡稱特種作業(yè)操作證）后，方可上崗作業(yè)?！薄疤胤N作業(yè)人員的安全技術培訓、考核、發(fā)證、復審工作實行統(tǒng)一監(jiān)管、分級實施、教考分離的原則。”可見，特種作業(yè)人員的考試是原國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局規(guī)章中規(guī)定的國家考試類型；此種考試既是對特種作業(yè)人員的作業(yè)能力的管理與鑒定，也是對特種作業(yè)風險的技術性防控。
最后，電工從業(yè)資格考試是依照法律規(guī)定設置的一種全國層面的特種作業(yè)資格考試。電工從業(yè)資格考試雖然由《特種作業(yè)人員安全技術培訓考核管理規(guī)定》所設置，卻可以上溯至《安全生產(chǎn)法》的相關規(guī)定。按照《特種作業(yè)人員安全技術培訓考核管理規(guī)定》通過統(tǒng)一標準的考核，取得特種作業(yè)操作證，才能按照《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定上崗作業(yè)。由此《安全生產(chǎn)法》與《特種作業(yè)人員安全技術培訓考核管理規(guī)定》有機銜接，形成考試、取得資格、上崗作業(yè)的完整的風險管控鏈條。綜上所述，電工從業(yè)資格考試是原國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第30條授權制定的行政規(guī)章中規(guī)定的國家考試類型，是行政管理部門基于特種作業(yè)風險而依法設置的從業(yè)考試，屬于“法律規(guī)定的國家考試”。