制圖：張寒
圖為2023年2月1日，謝振山涉嫌受賄罪、利用影響力受賄罪案一審?fù)彫F(xiàn)場(chǎng)。（安陽(yáng)市中級(jí)人民法院供圖）
特邀嘉賓
趙春玲 河南省紀(jì)委監(jiān)委第十三審查調(diào)查室主任
吳 清 河南省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室三級(jí)主任科員
李冠林 河南省人民檢察院第三檢察部員額檢察官
董玉紅 河南省高級(jí)人民法院刑二庭員額法官
編者按
本案中，謝振山借其子結(jié)婚之機(jī)，收受下屬黃某和孫某某送予的現(xiàn)金各5萬(wàn)元，此行為屬于正常人情往來(lái)還是受賄犯罪？謝振山在免職、退休后既收受曾經(jīng)的管理和服務(wù)對(duì)象所送名酒，也收受了陳某某所送160萬(wàn)元，這些行為應(yīng)怎樣定性？檢察機(jī)關(guān)為何對(duì)謝振山提出確定刑量刑建議，對(duì)此法院是否應(yīng)予采納？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
謝振山，男，1981年加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任河南醫(yī)科大學(xué)黨委副書(shū)記、書(shū)記，鄭州大學(xué)黨委副書(shū)記，中原工學(xué)院黨委書(shū)記等職，2014年12月被免職，2017年6月退休。
違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神。2022年春節(jié)期間，謝振山收受原管理和服務(wù)對(duì)象商人趙某某所送茅臺(tái)酒3箱。
受賄罪。1997年至2017年，謝振山利用擔(dān)任河南醫(yī)科大學(xué)黨委副書(shū)記、書(shū)記，鄭州大學(xué)黨委副書(shū)記，中原工學(xué)院黨委書(shū)記等職務(wù)上的便利，或者利用職務(wù)形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員，為他人在合作辦學(xué)、承攬工程、職務(wù)調(diào)整等方面謀取利益，非法收受財(cái)物價(jià)值共計(jì)563萬(wàn)元人民幣（幣種下同）。
其中，2007年至2017年，謝振山利用擔(dān)任中原工學(xué)院黨委書(shū)記的職務(wù)便利，為A公司董事長(zhǎng)陳某某與中原工學(xué)院合作辦學(xué)、承擔(dān)教學(xué)設(shè)備投資等方面提供幫助，先后10次收受陳某某現(xiàn)金共計(jì)332萬(wàn)元。其中，謝振山在2015年4月、2016年春節(jié)前、2017年春節(jié)前分3次收受陳某某所送現(xiàn)金共160萬(wàn)元。
2003年至2011年，謝振山利用擔(dān)任中原工學(xué)院黨委書(shū)記的職務(wù)便利，為中原工學(xué)院某干部黃某（另案處理）、孫某某（另案處理）多次職務(wù)提拔、調(diào)整提供幫助。2012年，謝振山借其兒子結(jié)婚之機(jī)分別收受黃某、孫某某5萬(wàn)元。
利用影響力受賄罪。2018年初，謝振山利用曾擔(dān)任鄭州大學(xué)黨委副書(shū)記形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員，為醫(yī)藥代表張某某中標(biāo)醫(yī)療設(shè)備采購(gòu)項(xiàng)目提供幫助。2018年下半年，收受張某某現(xiàn)金50萬(wàn)元。
查處過(guò)程：
【立案審查調(diào)查】2022年3月21日，河南省紀(jì)委監(jiān)委對(duì)謝振山嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查，并于次日對(duì)其采取留置措施。
【移送審查起訴】2022年6月22日，河南省監(jiān)委將謝振山涉嫌受賄罪、利用影響力受賄罪一案移送河南省人民檢察院審查起訴。河南省人民檢察院指定安陽(yáng)市人民檢察院辦理此案。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年6月24日，經(jīng)河南省紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)河南省委批準(zhǔn)，決定給予謝振山開(kāi)除黨籍處分，按規(guī)定取消其退休待遇。
【提起公訴】2022年8月8日，安陽(yáng)市人民檢察院以謝振山犯受賄罪、利用影響力受賄罪向安陽(yáng)市中級(jí)人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年3月30日，安陽(yáng)市中級(jí)人民法院判決謝振山犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬(wàn)元；犯利用影響力受賄罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金六十萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。
2012年底，謝振山借其子結(jié)婚之機(jī)收受下屬黃某和孫某某送予的現(xiàn)金各5萬(wàn)元，辯護(hù)人稱(chēng)此行為屬于正常人情往來(lái)，如何看待該意見(jiàn)？
趙春玲：經(jīng)查，2003年至2011年，謝振山利用擔(dān)任中原工學(xué)院黨委書(shū)記的職務(wù)便利，為黃某和孫某某多次職務(wù)提拔、調(diào)整提供幫助。2012年底，謝振山借其子結(jié)婚之機(jī)分別收受黃某和孫某某現(xiàn)金5萬(wàn)元。
謝振山此行為是正常人情往來(lái)還是違紀(jì)違法，需從以下三個(gè)方面把握：一是“往來(lái)”方式是否正常。正常的人情往來(lái)多是雙方互相往來(lái)，雙方都有向?qū)Ψ金佡?zèng)禮物或其他財(cái)物的情形，如果只是單方面收受對(duì)方的財(cái)物，而沒(méi)有回饋行為或者回贈(zèng)的意思表示，一般不能算是正常的人情往來(lái)。二是數(shù)額是否合理。正常的人情往來(lái)隨禮都是在一定范圍內(nèi)，贈(zèng)送符合行為人身份收入和情誼關(guān)系的禮金、禮品等，一般不會(huì)涉及太大數(shù)額的錢(qián)財(cái)。當(dāng)行為人贈(zèng)送禮金數(shù)額較大，與其正常的身份收入、與收受人的關(guān)系等明顯不對(duì)等時(shí)，其主觀目的就超出了人情往來(lái)的范圍。三是往來(lái)的原因是否與職務(wù)有關(guān)聯(lián)。正常的人情往來(lái)不存在利益交換，但如果送禮人在往來(lái)時(shí)明確提出請(qǐng)托事項(xiàng)，或者送禮是基于前期對(duì)方利用職權(quán)提供的幫助，或者收禮人在收受財(cái)物后承諾為送禮人謀取利益，就變成了權(quán)錢(qián)交易。
根據(jù)在案證據(jù)，謝振山收受黃某、孫某某二人現(xiàn)金的行為是單方面的，沒(méi)有向二人回贈(zèng)財(cái)物的行為；二人向謝振山所送現(xiàn)金數(shù)額較大，與二人的工資收入和正常的禮尚往來(lái)金額明顯不符；二人送給謝振山錢(qián)款是因謝振山的職權(quán)地位，且明確對(duì)謝振山在二人職務(wù)提拔、調(diào)整過(guò)程中的幫助表示感謝，且謝振山確實(shí)利用職務(wù)上的便利為二人職務(wù)提拔和調(diào)整提供過(guò)幫助。綜上，謝振山與黃某、孫某某之間本質(zhì)系權(quán)錢(qián)交易。
吳清：黃某、孫某某雖然事前無(wú)請(qǐng)托，但事后基于謝振山在職務(wù)提拔、調(diào)整方面提供的幫助，而給予錢(qián)款表示感謝，謝振山亦對(duì)此明知，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定，其行為符合“履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物”，應(yīng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”。因此，謝振山利用職務(wù)便利，為黃某、孫某某在職務(wù)提拔調(diào)整過(guò)程中提供幫助，后收受二人所送錢(qián)款共計(jì)10萬(wàn)元，構(gòu)成受賄罪。
謝振山在免職、退休后既收受商人陳某某所送160萬(wàn)元，也收受曾經(jīng)的管理和服務(wù)對(duì)象所送名酒，這些行為應(yīng)怎樣定性？辯護(hù)人提出，謝振山收受陳某某所送160萬(wàn)元系利用影響力受賄罪，該意見(jiàn)是否成立？
趙春玲：經(jīng)查，謝振山被免職后，于2015年4月至2017年春節(jié)前，先后3次收受陳某某現(xiàn)金共160萬(wàn)元；謝振山退休后，于2022年春節(jié)收受原管理和服務(wù)對(duì)象商人趙某某所送茅臺(tái)酒3箱。因上述行為發(fā)生在謝振山退出領(lǐng)導(dǎo)崗位后，我們著重從謝振山與二人的平日交往、有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)、收受時(shí)間、往來(lái)緣由、是否有謀利事項(xiàng)等方面收集固定證據(jù)。最終查明，160萬(wàn)元系陳某某為感謝謝振山在任時(shí)提供的幫助而送，應(yīng)認(rèn)定謝振山收受160萬(wàn)元的行為構(gòu)成受賄罪；謝振山在退休后收受趙某某為了維持關(guān)系而送的茅臺(tái)酒，應(yīng)認(rèn)定為違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神。
吳清：關(guān)于謝振山收受名酒的問(wèn)題，我們?cè)趯徖頃r(shí)進(jìn)行了充分討論，最后一致認(rèn)為，鑒于謝振山已退休，且謝振山在職及退休后均沒(méi)有接受趙某某請(qǐng)托或?yàn)橼w某某謀取利益，趙某某送禮只是看中了謝振山的職務(wù)影響。根據(jù)中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委2021年發(fā)布的第一批執(zhí)紀(jì)執(zhí)法指導(dǎo)性案例中第4號(hào)“張某退休后違規(guī)接受宴請(qǐng)案”指導(dǎo)精神，我們認(rèn)為，謝振山雖退休，但曾長(zhǎng)期在教育領(lǐng)域擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，具有一定影響力，無(wú)論退休與否，都應(yīng)遵守中央八項(xiàng)規(guī)定精神和黨的紀(jì)律。謝振山在退休后收受趙某某所送名酒的行為，應(yīng)認(rèn)定為違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神。鑒于其已經(jīng)退休，不再具有公職人員身份，不宜認(rèn)定為“收受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品”，可適用黨紀(jì)處分條例第一百一十一條（廉潔紀(jì)律兜底條款）定性處理。
對(duì)于辯護(hù)人所提謝振山在免職后收受陳某某160萬(wàn)元系利用影響力受賄的意見(jiàn)，我們認(rèn)為該意見(jiàn)不能成立。第一，從犯罪主體方面看，利用影響力受賄罪的主體是“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”及“離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，而離職的國(guó)家工作人員，是指曾經(jīng)是國(guó)家工作人員，但由于離休、退休、辭職、辭退等原因目前已經(jīng)離開(kāi)國(guó)家工作人員崗位的人。顯然，免職不等于退休，謝振山2014年12月被免去職務(wù)，但并未辦理退休手續(xù)，仍在單位負(fù)責(zé)部分工作，直到2017年6月辦理退休手續(xù)，而其收受陳某某最后一筆錢(qián)款是在2017年春節(jié)，在犯罪主體方面不符合利用影響力受賄罪的犯罪構(gòu)成。第二，從犯罪客觀方面看，謝振山被免職前，在合作辦學(xué)、承擔(dān)教學(xué)設(shè)備投資等方面為陳某某提供幫助，而陳某某為了感謝其提供過(guò)的幫助，事后仍繼續(xù)送其巨額錢(qián)款，二人對(duì)此心知肚明，因此，應(yīng)認(rèn)定謝振山構(gòu)成受賄罪。
監(jiān)察機(jī)關(guān)如何在《起訴意見(jiàn)書(shū)》中表述謝振山相關(guān)從重或從輕情節(jié)？檢察機(jī)關(guān)為何對(duì)謝振山提出確定刑量刑建議？
吳清：根據(jù)監(jiān)察法實(shí)施條例第一百九十七條規(guī)定，對(duì)被調(diào)查人涉嫌職務(wù)犯罪需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)形成《起訴意見(jiàn)書(shū)》，作為審理報(bào)告附件。《起訴意見(jiàn)書(shū)》應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于事實(shí)真象，載明被調(diào)查人基本情況，調(diào)查簡(jiǎn)況，采取留置措施的時(shí)間，依法查明的犯罪事實(shí)和證據(jù)，從重、從輕、減輕或者免除處罰等情節(jié)，涉案財(cái)物情況，涉嫌罪名和法律依據(jù)，采取強(qiáng)制措施的建議，以及其他需要說(shuō)明的情況。案件審理室制作《起訴意見(jiàn)書(shū)》時(shí)，綜合考慮了謝振山的認(rèn)罪悔罪態(tài)度、交代問(wèn)題及退贓情況等情節(jié)，客觀表述了謝振山積極配合調(diào)查工作，到案后如實(shí)供述監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的涉嫌收受陳某某等人310萬(wàn)元的問(wèn)題，主動(dòng)交代了監(jiān)察機(jī)關(guān)未掌握的涉嫌受賄253萬(wàn)元及利用影響力受賄50萬(wàn)元的問(wèn)題，并主動(dòng)上繳違法所得等情節(jié)。
李冠林：針對(duì)謝振山自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的態(tài)度，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)謝振山依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。根據(jù)《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開(kāi)展量刑建議工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，一般應(yīng)當(dāng)提出確定刑量刑建議。雖然本案犯罪事實(shí)較為復(fù)雜，但犯罪事實(shí)清楚，謝振山主動(dòng)供認(rèn)全部罪行且供述穩(wěn)定；案件證據(jù)確實(shí)充分，已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈條，并排除了其他可能性；相關(guān)量刑情節(jié)明確，法律適用沒(méi)有爭(zhēng)議。在充分聽(tīng)取謝振山及其辯護(hù)人意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，檢察機(jī)關(guān)結(jié)合謝振山的犯罪性質(zhì)、犯罪數(shù)額、認(rèn)罪態(tài)度、主動(dòng)退贓等情況，向法院提出了確定刑量刑建議，即數(shù)罪并罰判處有期徒刑十年六個(gè)月、并處罰金六十萬(wàn)元。關(guān)于量刑建議刑期，主要考慮以下因素：
關(guān)于受賄罪。謝振山受賄563萬(wàn)元，屬犯罪數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)在有期徒刑十年以上量刑。從重方面，謝振山具有利用職務(wù)便利為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整并收受賄賂的情節(jié)。從輕方面，謝振山到案后即主動(dòng)交代罪行，具有坦白情節(jié)；謝振山主動(dòng)提出退繳贓款，其親屬也積極協(xié)助配合，退繳了全部贓款。另考慮到謝振山自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，受賄罪量刑建議為有期徒刑十年，并處罰金五十萬(wàn)元。關(guān)于利用影響力受賄罪。謝振山利用影響力受賄50萬(wàn)元，屬犯罪數(shù)額巨大，應(yīng)在有期徒刑三年以上七年以下量刑。謝振山主動(dòng)交代監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的利用影響力受賄的犯罪事實(shí)，構(gòu)成自首，依法可以從輕或者減輕處罰。綜合謝振山全部退贓、認(rèn)罪認(rèn)罰等從輕處罰情節(jié)，對(duì)其利用影響力受賄罪，量刑建議為有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元。
根據(jù)“兩高”《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》規(guī)定的量刑原則和適用方法，綜合全案，檢察機(jī)關(guān)量刑建議為數(shù)罪并罰判處有期徒刑十年六個(gè)月、并處罰金六十萬(wàn)元。謝振山當(dāng)庭對(duì)其犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，對(duì)量刑建議無(wú)異議。
對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提出的確定刑量刑建議，法院是否應(yīng)予采納？如何進(jìn)行數(shù)罪并罰？
董玉紅：根據(jù)《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的；被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的；被告人否認(rèn)指控的犯罪事實(shí)的；起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的；其他可能影響公正審判的情形。同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第三百五十三條規(guī)定，對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對(duì)量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！督忉尅返谌傥迨臈l規(guī)定，對(duì)量刑建議是否明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審理認(rèn)定的犯罪事實(shí)、認(rèn)罪認(rèn)罰的具體情況，結(jié)合相關(guān)犯罪的法定刑、類(lèi)似案件的刑罰適用等作出審查判斷。本案中，謝振山在審查起訴階段即簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)，公訴機(jī)關(guān)對(duì)其提出確定刑量刑建議，庭審中被告人及辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)量刑建議均無(wú)異議，法庭審理后認(rèn)為本案亦不存在上述不予采納公訴機(jī)關(guān)量刑建議的情形。綜合本案情況，審理法院認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)提出的確定刑量刑建議適當(dāng)，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，依法予以采納。
根據(jù)刑法第六十九條規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年。數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類(lèi)相同的，合并執(zhí)行，種類(lèi)不同的，分別執(zhí)行。本案中，審理法院在已分別確定謝振山所犯受賄罪、利用影響力受賄罪擬宣告刑的基礎(chǔ)上，即擬以謝振山犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬(wàn)元；犯利用影響力受賄罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元，對(duì)該兩罪數(shù)罪并罰時(shí)應(yīng)在十年以上十一年八個(gè)月以下有期徒刑幅度內(nèi)酌情考慮擬決定執(zhí)行主刑刑期，對(duì)于罰金刑合并執(zhí)行，結(jié)合公訴機(jī)關(guān)量刑建議，審理法院最終對(duì)謝振山數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金六十萬(wàn)元。