河南省漯河市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2019）豫11刑終62號
原公訴機關漯河市郾城區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）程樂民，男，1963年3月17日出生，漢族，大專畢業(yè)，原任漯河技師學院汽車工程系負責人，漯河市源匯區(qū)商務局正科級干部，中共黨員，戶籍地河南省漯河市源匯區(qū)。因涉嫌貪污，于2016年10月11日被漯河市公安局順河分局指定居所監(jiān)視居??；同年10月19日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留；同年11月1日被依法逮捕。2017年1月23日被漯河市郾城區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?017年5月16日被漯河市郾城區(qū)人民法院取保候?qū)彙?/div>
指定辯護人王丹，河南匯恒律師事務所律師。
原審被告人胡朋濤，男，1978年12月22日出生，漢族，初中肄業(yè)，原任漯河技師學院汽車維修技師，現(xiàn)任漯河沃奧汽車維修有限公司總經(jīng)理，中共黨員，住漯河市郾城區(qū)，戶籍地河南省舞陽縣。因涉嫌詐騙，于2016年9月14日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留；因涉嫌貪污，于同年10月8日被漯河市公安局沙北分局刑事拘留；同年10月24日被依法逮捕。因涉嫌貪污，于2017年4月27日被漯河市郾城區(qū)人民檢察院取保候?qū)?；同?月16日被漯河市郾城區(qū)人民法院取保候?qū)彙?/div>
漯河市郾城區(qū)人民法院審理漯河市郾城區(qū)人民檢察院指控原審被告人程樂民、胡朋濤犯貪污罪一案，于2017年10月27日作出（2017）豫1103刑初96號刑事判決。原審被告人程樂民不服，提出上訴。本院于2017年12月18日作出（2017）豫11刑終127號刑事裁定，以原審判決部分事實不清為由撤銷原判，發(fā)回重審。漯河市郾城區(qū)人民法院于2018年12月24日作出（2018）豫1103刑初31號刑事判決，原審被告人程樂民不服，提出上訴。
本院受理后，依法組成合議庭，在審理過程中，上訴人（原審被告人）程樂民申請撤回上訴，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定，2013年漯河市勞動就業(yè)培訓中心與漯河技師學院聯(lián)合辦學，需要購買教學用車安裝在漯河技師學院內(nèi)，并面向社會公開招標，由漯河市財政撥付市直政府采購資金。
2013年12月，鄭州京威汽修設備有限公司（以下簡稱“京威公司”）中標，其中1輛寶馬750轎車中標價30萬元。京威公司業(yè)務員王某認為中標價過低，無法提供符合條件的車輛，在向被告人程樂民說明情況后，程樂民利用擔任漯河技師學院汽車工程系負責人的職務便利，安排該校汽車維修技師被告人胡朋濤購買車輛，花費20萬元。后京威公司將30萬元價款支付給胡朋濤，二人從中賺取差價10萬元。程樂民、胡朋濤利用驗收車輛的職務便利，使該車驗收通過。
2014年9月，京威公司再次中標，其中1輛奔馳S550轎車中標價43萬元、1輛奧迪A6轎車中標價19.1萬元，程樂民再次安排胡朋濤購車，奔馳S550轎車花費32萬元、奧迪A6轎車花費13萬元。后京威公司將62.1萬元價款支付給胡朋濤，二人從中賺取差價計17萬元。程樂民、胡朋濤利用驗收車輛的職務便利，使該兩輛車驗收通過。
另查明，案發(fā)前，被告人程樂民主動向漯河技師學院院長說明情況。
再查明，2017年1月23日，程樂民退出贓款17萬元；2017年4月25日，胡朋濤退出贓款3萬元。
一審經(jīng)庭審質(zhì)證、認證的證據(jù)材料有：程樂民個人情況說明、干部任免審批表、任免職通知、漯河市源匯區(qū)商務局工資表、情況說明、關于汽修教學及實習設備相關問題的說明、聯(lián)合辦學通知、記賬憑證、發(fā)票、漯河市機構編制委員會文件、事業(yè)單位法人證書、營業(yè)執(zhí)照、漯河市政府采購中標通知書、項目合同書、漯河市市直政府采購資金申請表、驗收單、費用報銷傳遞表、財政資金支付憑證、移交單、轉(zhuǎn)賬匯款憑條、車輛檢驗情況、銀行交易明細、委托書、情況說明、歸案經(jīng)過、被告人身份信息等書證，證人王某、趙某、賈某、楊某1、楊某2、劉某、李某1、周某、張某、李某2、余某、閆某證言等的證人證言，及原審被告人程樂民、胡朋濤供述。上述證據(jù)均經(jīng)一審庭審質(zhì)證、認證，查證屬實，各證據(jù)之間能夠相互印證一致，且證據(jù)來源合法。
根據(jù)以上事實和證據(jù)，漯河市郾城區(qū)人民法院認定，1.被告人程樂民犯貪污罪，判處有期徒刑一年二個月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣10萬元；2.被告人胡朋濤犯貪污罪，判處有期徒刑一年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣10萬元；3.被告人程樂民、胡朋濤違法所得人民幣27萬元予以追繳（已退繳20萬元），上繳國庫。
上訴人程樂民提出上訴理由稱：1.上訴人系借調(diào)人員，采購車輛的購買和驗收不屬于職責范圍；2.差價款主要用于公務支出，并沒有用于上訴人個人；3.上訴人和胡朋濤之間不存在管理和被管理關系，胡朋濤意圖給予上訴人好處的行為可以認定為行賄，上訴人并沒有實際得到該好處，應認定受賄未遂。
辯護人提出“1.程樂民應當履行汽車系負責人和招評標的職權職責，但對中標車輛驗收不屬于其職權職責范圍，在此過程中程樂民也沒有利用職務之便的行為；2.差價款大多用于汽車系的公務開支，程樂民個人沒有任何貪占；3.胡朋濤所稱差價款中為程樂民支付的7萬元購車款，實際并未支付，基于胡朋濤和程樂民之間相互利用的關系，應當認定程樂民的行為構成受賄罪的未遂”的辯護意見。
經(jīng)本院二審審理查明，市委巡察工作領導小組辦公室于2016年9月6日將在漯河市技師學院巡察中發(fā)現(xiàn)的案件線索移交給市公安局，漯河市公安局沙北分局于9月14日對胡朋濤詐騙一案進行立案，后程樂民向漯河技師學院院長余某談話，說明了胡朋濤在購車過程中的牟利行為，但未對自己參與侵占國家資金的事實進行說明。2016年10月8日漯河市郾城區(qū)人民檢察院對程樂民貪污案立案，10月11日漯河市郾城區(qū)人民檢察院工作人員將程樂民從鄭州帶回漯河，同日決定對其指定居所監(jiān)視居住。在此過程中，上訴人未自動投案，其在辦案機關采取強制措施期間，于10月18日才交代了辦案機關掌握線索所針對的事實。
二審查明的其他事實和證據(jù)與一審相同。
關于上訴人及其辯護人所提“車輛驗收不屬于程樂民職權職責范圍”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，漯河市勞動就業(yè)培訓中心（2016年更名為“漯河市創(chuàng)業(yè)服務指導中心”）對程樂民出具了招標評標的委托手續(xù)，而中標企業(yè)所提供的教學設備和汽車直接安裝于漯河技師學院、為該學院汽車系教學使用，程樂民作為漯河技師學院汽車系負責人，對相關教學設備和車輛的驗收是其作為負責人的工作職責。故對上訴人及其辯護人該上訴理由和辯護意見不予采信。
關于上訴人及其辯護人所提“差價款主要用于公務支出，沒有用于上訴人個人”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)程樂民和胡朋濤供述的相互比對，用于公務支出的差價款只占其中一部分；且根據(jù)相關司法解釋，“將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定”，故上訴人及其辯護人該上訴理由和辯護意見與已查明事實事實和法律規(guī)定不符，不予支持。
關于上訴人及其辯護人所提“胡朋濤所稱的7萬元購車款實際并未支付，應認定程樂民構成受賄罪且未遂”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，胡朋濤在具體實施犯罪行為的過程中，始終與程樂民保持溝通，該事實有二人供述、證人王某、趙某證言能夠相互印證，二人共同實施的是對國家資金的侵占，而非胡朋濤個人的經(jīng)營牟利；二人共同犯罪后對贓款如何分配，不影響對共同犯罪的數(shù)額的認定。故對上訴人及其辯護人該上訴理由和辯護意見不予采信。
本院認為，上訴人程樂民利用在國有事業(yè)單位中從事公務的職務便利，伙同胡朋濤共同非法占有公共財物27萬元，數(shù)額巨大，其二人的行為已構成貪污罪，且系共同犯罪，一審對上述事實認定清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，審判程序合法。上訴人及其辯護人的上訴理由和辯護意見均不能成立，不予采納。但綜合全案現(xiàn)有證據(jù)，不能認定上訴人程樂民構成自首，亦不能認定作為犯罪行為具體實施人的胡朋濤系從犯，一審以此為由對程樂民、胡朋濤減輕處罰量刑不當，應予糾正；但根據(jù)上訴不加刑原則，二審對此不予處理。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 王彥軍
審判員 賀 廣
審判員 孟哲昱
二〇一九年四月二日
書記員 梁晨晨